Korona Virüsün Hukuksal Panzehiri Arabuluculuk

Son 6 aydır tüm dünyada yaşanan salgın hastalık Türkiye’yi de etkilemiş durumda. Sadece sağlık, hastaneler, insan ve toplum ilişkileri ile beraber hukuksal ilişkilere de önemli ölçüde yansımış durumda. İster istemez süreç devam ederken normalleşmeye gidilirken, hukuksal sorunların, özellikle kira hukuku ile ilgili ihtilafların çok fazla olacağı ortada. Eğer klasik ceza çözüm yolu ile sorun çözümlenmek istenirse bu durum hem tarafları, hem yargı organını hem de toplumsal ilişkileri bir “yargı furyası” içine sokacak gibi.

Bu nedenle, belli bir süre için geçerli olmak üzere, bir "arabuluculuk destekli sözleşmeler olağanüstü rejimi" tercih edilmelidir. 

Belli başlı toplumsal ihtilaflar;
-Yerel dükkan kiraları, 
-Seyahat (turizm) sözleşmeleri/tur iptalleri,
-Her türlü kredi sözleşmeleri,
-İş akitleri, 
-Durumdan dolaylı ya da doğrudan etkilenen, fesih vb diğer sözleşme durumları.

Hukuksal anlamda, TBMM 7226 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la ülkemizde, salgın hastalığın yargısal anlamda bazı tedbirler alan düzenlemeler yapılmış,bunla ilgili bu yasanın Geçisi 2.maddesi gereğince 1/3/2020 tarihinden 30/6/2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesinin kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmayacağı yazılmıştır. Bu tedbir aslında maddenin adı gibi “geçici çözüm getiren bir maddedir”.

Bu düzenleme ile; konut ve işyeri kiralarının ödemelerinin, sınırlı bir süre için 01/03/2020 – 30/06/2020 tarihleri arasında kira sözleşmesinin feshinin olamayacağı ve tahliyesi sebebi olunmayacağı hususlarında olmuştur. Yani fesihler ertelenmiş, tahliyeler bu sürede durdurulmuştur. Şüphesiz bu durum geçicidir. Oysa ki son 6 aydır tüm dünyayı etkileyen salgın ekonomik anlamda herkesi etkilediğinden bu geçisici çözüm dışında bazı tedbirlerin alınması da şarttır. Eğer bu konuda bir düzenleme olmaz ise, bireyler adeta kaderlerine terk edilmiş olacaklardır. Covid-19 tedbirlerinin sonuçları ile başa çıkmak adeta imkansız hale gelecektir. Çünkü taraflar süre gelen mevcut sözleşmelerin hükümleri çerçevesinde, “mücbir sebep”, “imkansızlık”, “öngörülemezlik”, “sözleşmenin haklı sebeple feshi”  ilkeleri dikkate alınmak suretiyle Covid-19 un etkileri tarafların yorumuna bırakılmıştır. 

Türk Hukukunda Sözleşmelere Uyma Yükümlülüğü

Sözleşme Hukukunun en önemli ilkesi olan sözleşmeye bağlılık esas olmakla birlikte, sözleşmesinin kurulmasından sonra ortaya çıkan değişiklikler sözleşmenin ifasını o derece katlanılmaz kılabilir ki, değişiklik aleyhine gerçekleşmiş ve bu nedenle aşırı ifa güçlüğüne düşmüş tarafa sözleşmenin aynen ifasında ısrarcı olmak, yargı kararıyla dayatmak hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi, sözleşme hukukunda “özgür irade” nin bir yansımasıdır. Sözleşme özgürlüğü ilkesi Anayasa m.48, TBK m.26 ve m.27/1 gereği düzenlenmiştir.

Başta Anayasamızın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48.maddesinde dediği gibi; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir”. Yine sözleşme özgürlüğünü düzenleyen TBK 26.madde; “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” der, 27.maddede ise; sözleşmenin kesin hükümsüzlük halinden söz eder, ve der ki; “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” Demiştir. Yani özgürlük esastır, yeter ki sözleşme kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan bir sözleşme olmasın.

Türk Hukukunda, Kira Uyuşmazlıklarında TBK m.138 Uygulaması
“Aşırı İfa Güçlüğü”

Bir üst başlıkta anlattığımız sözleşme serbesti ilkesi, mevcut ve normal toplum düzenlerinde uygulanırken, ortaya çıkan Covid-19 salgınının tüm dünyayı ve tüm ekonomileri etkilemesi nedeniyle olağanüstü durumlara ilişkin düzenleme biz hukukçular tarafından değerlendirilmiş ve akla hemen TBK m.138.maddede belirtilen, aşırı ifa güçlüğü hallerinde uygulanan çok istisnai hallerde uygulanan, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme yani “uyarlama davaları” gelmiştir. 

Türk Hukukunda borcun sona erme halleri Türk Borçlar Kanununun 131.maddesi ile 145.maddesi arasında sayılmıştır. Covid – 19 nedeniyle toplumda, özellikle kira ilişkilerinin, seyahat (turizm) sözleşmeleri/tur iptalleri, iş akitleri, her türlü banka kredi sözleşmeleri ve durumdan dolaylı ya da doğrudan etkilenen, fesih vb hallerde ekonominin olumsuz hal alması nedeniyle, TBK m.138’de  “Aşırı ifa güçlüğü” başlığında yerini bulur. 

Bu madde ”Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır” demektedir. 

Uygulamada, TBK m.138’in uygulaması ile ilgili Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin E. 2013/16898 K. 2014/18895 T. 13.06.2014 tarihli kararında, yabancı döviz üzerinden borçlanmalarla ilgili davada belirttiği gibi, TBK m. 138 hükmüne göre; sözleşme taraflarından birinin hakime yapacağı başvuru üzerine talep doğrultusunda bir karar verilebilmesi için aşağıdaki şartlar bulunmalıdır:

1) Sözleşme kurulduktan sonra, tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. Şayet aşırı ifa güçlüğü sözleşme kurulduğu sırada da mevcut olup sadece taraflarca bilinmiyorsa, bu TBK m. 138 hükümlerine değil, şartları varsa yanılma (TBK m. 30 vd.) hükümlerine göre iptale konu olabilir. Sonradan ortaya çıkan ifa güçlüğünün, mutlaka borçlunun ekonomik olarak mahvına veya ağır zararına yol açacak olması gerekmez. Maddede, “kendisinden ifanın istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir” olması yeterli görülmüştür. Elbette bu değerlendirmede, karşı tarafın durumu da göz önüne alınacaktır.

2) Edimlerin dengesindeki değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen (Savaş, ekonomik kriz, devalüasyon, tabii afetler, ithal ve ihraç konusunda getirilen yasak ve tahditler gibi) olağanüstü bir durumdan ileri gelmelidir. Bu husus da “Emprevizyon” olarak ifade edilebilir. Maddede her ne kadar “taraflarca öngörülmeyen” denmişse de, olağanüstü olgunun sözleşme kurulurken sadece aşırı ifa güçlüğüne düşen taraf açısından öngörülemez olması yeterli sayılmalıdır. Aşırı ifa güçlüğüne düşenin bu durumu sözleşme yapılırken öngörmediğini ispat etmesi yetmez, bu durum onun için “öngörülmesi beklenemez” olmalıdır. Kendi özensizliği veya dikkatsizliği sebebiyle bu olguyu öngörememişse, 138. maddeden yararlanamayacaktır.

3) Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu borçludan kaynaklanmamalıdır. Olgunun kendisinin borçludan kaynaklanmaması yanında, bunun aşırı ifa güçlüğü yaratması da borçludan kaynaklanmamalıdır.

4) Edimler henüz ifa edilmemiş olmalıdır. Kural olarak ifada bulunduktan sonra aşırı ifa güçlüğünden söz ederek uyarlama veya sözleşmeden dönme yollarına başvurulamaz. Ancak, borçlu doğan haklarını saklı tutarak ifada bulunmuşsa, ifadan sonra da bu haklarını kullanabilecektir. Bu takdirde, uyarlamanın sonucuna göre veya sözleşmeden dönme halinde, ifa etmiş bulunduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen geri isteyebilecektir.

T.B.K.nın 138. maddesi uyarınca bu şartlar gerçekleştiğinde, önce hakimden uyarlama talep edilmesi gerecektir. Uyarlama edim yükümünün azaltılması veya karşı edimin arttırılması şeklinde yapılabileceği gibi, vadelerin veya ifa tarzının değiştirilmesi gibi hakimin uygun bulacağı her şekilde yapılabilir. Hakim, davacının talebinde öngörmediği bir tarzda uyarlama da yapabilir. Ancak borç uyarlamaya uygun değilse veya ifa güçlüğünü katlanır kılacak herhangi bir uyarlama bu kez karşı taraf açısından katlanması beklenilmez bir durum yaratıyorsa, borçlu ancak bu şartla sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir. 

Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin belirttiği kıstaslara bakıldığında Covid-19’un da kararda sayılan mücbir haller olan savaş, tabii afet gibi “Emprevizyon” olarak ifade edilebilir. Maddede her ne kadar “taraflarca öngörülmeyen” denmişse de, olağanüstü olgunun sözleşme kurulurken sadece aşırı ifa güçlüğüne düşen taraf açısından öngörülemez olması yeterli sayılmalıdır. Aşırı ifa güçlüğüne düşenin bu durumu sözleşme yapılırken öngörmediğini ispat etmesi yetmez, bu durum onun için “öngörülmesi beklenemez” olmalıdır.
Özetle, Covid-19 gibi Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020 tarihinde pandemi (salgın) ilan edilen ve 27 Mayıs 2020 tarihi itibariyle dünyada 5.587.774 kişide görülen, toplam 350.412 kişinin ölümüne yol açan yeni tip korona virüs (Covid-19) salgınının yaşamın her alanını etkilediği düşünüldüğünde aşırı ifa güçlüğünde uygulanan ve Yargıtay’ın koşullarını belirttiği uyarlama davalarının bu süreçte uygulanması mümkündür.

Uyarlama Davaları sorunu çözüyor mu?
Klasik Hukuk Yargılaması çözüm müdür?
Başka ne yapılabilir?

Davalar? 
Mahkemeler? 
Yargılama giderleri? 
Harçlar? 
Duruşma günleri? 
Masraflar?
Yıllar?
Başka bir yol var mı? Evet Var : ARABULUCULUUK.

Arabuluculuğun Türk Hukukunda uygulanmaya başlandığı andan bugüne neler oldu? Bu süreci takip edelim.
Türkiye’de arabuluculuk 2013 yılından itibaren ihtiyari olarak uygulanmakta, tarafların serbestçe tasarruf edebildiği ve tarafların rahatlıkla tasarruf edebildiği, 2 tarafı ilgilendiren, kira ilişkilerinin, seyahat (turizm) sözleşmeleri/tur iptallerinin, iş akitlerinin, her türlü banka kredi sözleşmelerinin ve durumdan dolaylı ya da doğrudan etkilenen, fesih vb hallerde uygulanabileceğini söylememiz mümkündür.
Arabuluculun yargılama faaliyetine göre harçsız ve çok az masraflı, en fazla 8 haftalık bir süreçte sonuçlanması, tarafların anlaştığı arabuluculuk son tutanağının mahkeme ilamı hükmünde olması, harçtan muaf olduğu bir anlaşma metni olduğu düşünüldüğünde süreçteki sıkıntıların daha hızlı çözümü ve sonuçlanması mümkün olacaktır.

Türkiye geneli 2013 yılından itibaren İhtiyari Arabuluculuk uygulamasına ilişkin gelen tutanaklardan karara bağlanan dosyaların %97'sinin Anlaşma ile sonlandığı , %3'ünün ise Anlaşmama olarak sonlandığı düşünüldüğünde bu yola “dava yolu”na gitmekten daha avantajlı olacağı açıktır. (Kaynak: http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/ihtiyari.pdf ).
İhtiyari arabuluculukta; herhangi bir özel hukuk uyuşmazlığının tarafları arabulucuya kendi istekleri ile tek taraflı veya birlikte başvurabilir. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri tüm özel hukuk uyuşmazlıkları, işleri ve davaları arabuluculuk ile çözüme kavuşturulabilir (Arabuluculuk Kanunu md.1/2). 
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar, genel olarak kamu düzenini ilgilendirmeyen, taraflar dışındaki kişilerin, özellikle kamu kurumlarının haklarına zarar vermeyen uyuşmazlıklardır. 

Sonuç olarak;

Covid 19 sürecinde, kira ilişkilerinin, seyahat (turizm) sözleşmeleri/tur iptalleri, iş akitleri, her türlü banka kredi sözleşmeleri ve durumdan dolaylı ya da doğrudan etkilenen, fesih vb hallerde ekonominin olumsuz hal alması nedeniyle “ihtiyari arabuluculuk” yolu belirlendiği takdirde iki tarafın belirleyeceği çözümle sorun çözülmüş olacaktır. 

Elbette “Türkiye arabulucuları” olarak bizler 2013 yılından beri, ülkemizde sistematik teknikler uygulayarak, tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan, tarafsız ve bağımsız kişiler olarak çabamızı göstermeye devam edeceğiz. 
Biz Bize Yeteriz Türkiye…